一、引言

    目前，理论上对国有资产流失的内涵和外延有着多重理解，有宏观上和微观上的理解之分，也有广义和狭义之分，还有隐性流失和显性流失之分，等等。然而，按照原国家国有资产管理局于1998年1月发布的《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》的内容，国有资产流失是指对国有资产负有管理或者经营责任的单位或者个人，在履行其职责的过程中，违反法律、法规和有关政策规定，致使国有资产财产权遭受损失。这是目前我国法律、法规和有关政策文件中唯一对于国有资产流失概念的定义。根据我国目前法律、行政法规和国家有关国有资产管理的规定，通常将较常见的国有资产流失形式概括地划分为七种主要形式。针对相关的国有资产流失形式和渠道，我们分别有包括国有资产产权登记、产权界定、资产评估监管、企业国有产权转让监管等相关的国有资产产权基础管理措施加以监管和防范。

    然而，随着我国社会主义市场经济体制改革的不断深化，社会经济生活中出现了许多新的情况和问题，尤其是股权多元化成为公有制主要实现形式的情况下，相关立法必须针对实践中出现的实际问题加以规定。目前，我国《公司法》刚刚修订完毕，已就完善企业法人治理结构等问题强化了对国有资产的保护；《物权法（草案）》正在起草和修改完善过程中，从相关媒体报导的情况看，国家领导和社会各界均对《物权法（草案）》起草过程中加强对国有资产的保护寄以厚望。吴邦国委员长在全国人大常委会审议和修改《物权法（草案）》过程中强调《物权法（草案）》起草要把握三条原则：一是要坚持正确的政治方向，体现公有制为主体、多种所有制共同发展的基本经济制度，体现对国家、集体和私有财产平等保护的原则。针对当前存在的问题，如何加大对国有资产的保护力度，切实防止国有资产的流失是《物权法（草案）》需要重点研究解决的问题；二是坚持从中国国情出发，立足于中国实际，总结中国改革开放和现代化建设的实践经验，确立符合中国经济社会发展实际的物权法律制度。我们要借鉴国外物权法律制度中对我国有益的东西，但不能照抄照搬；三是坚持实事求是，重点解决现实生活中迫切需要规范的问题。既要肯定实践的成果，又要为进一步深化改革留下空间，妥善处理稳定性与变动性、前瞻性与可操作性的关系，妥善处理物权法草案与其他法律的关系。

    笔者不揣冒昧，认为在现阶段，通过《物权法》的相关条款对国有及国有控股企业法人财产权的边界及行使条件加以规定，明确现阶段企业国有产权的内涵和外延以及权利行使的边界和限制，是充分发挥《物权法》保护国有资产合法权益、防范国有资产流失功能的重要举措。本文拟总结国有资产流失的主要形式，并对相关立法提出立法建议，希望能为《物权法（草案）》在修改过程中加强对国有资产的保护起到献言献策的作用。

    二、国有资产流失的主要形式、监管对策及存在问题 

    如前所述，国有资产流失是指对国有资产负有管理或者经营责任的单位或者个人，在履行其职责的过程中，违反法律、法规和有关政策规定，致使国有资产财产权遭受损失。笔者认为，根据我国目前的法律、法规和有关政策规定，导致国有资产财产权遭受损失并应当作为国有资产流失对待的行为主要表现在以下方面：

    （一）在发生应当进行国有资产评估情形时，不按规定进行资产评估，或者先剥离一部分净资产再评估、随意压低评估值，造成国有资产损失。

    依照《国有资产评估管理办法》的规定，国有资产占有单位有下列情形之一的：资产拍卖，转让，企业兼并，出售，联营，股份经营，与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业及其他形式企业，企业清算等情形，应当进行资产评估。

    违反这一规定的行为大约有四种：1、在发生应当进行评估情形时，根本不进行评估，只按帐面价值或者靠拍脑袋确定国有资产的价值量；2、在发生应当进行评估情形时，对企业占用的国有资产不完全进行评估，往往将土地或者无形资产自行剥离在评估范围之外；３、对评估进行不当干预，搞指定评估，规定评估值上限，或者压低评估值，使评估成为流失的合法形式；4、在发生应当进行评估情形时，国有资产占有单位以低评估为目的，提供虚假情况和资料，或者与资产评估机构串通作弊，致使评估结果失实。   
    （二）在进行国有产权转让和处置国有资产时，违反规定，无偿或者以明显低于市场的价格转让给非全民单位或者个人，造成国有资产流失。

    依照《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》和《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有产权向管理层转让暂行规定》等有关法律、法规和政策的规定，企业国有产权转让应当严格履行相关的法律程序，例如内部决策程序、批准程序、评估程序等；一般情况下应当在依法设立的产权交易机构采取拍卖、招投标、协议转让等方式公开进行；对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业地国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。

    这类行为一般来说违反权限，不经批准，擅自作主，转让价格低于市场价格，或者将仍有价值的资产作无偿处置。

    （三）在企业改制时，违反规定，将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人，造成国有资产流失。

    对这类行为，《公司法》做了明确的禁止性规定。其主要特征表现在将企业国有资产以低于政策允许或市场合理价格折股，或者将部分国有资产不折股，或者随意将国有资产折成企业股，甚至无偿分送给个人，搞“内部职工股”，结果是减少或者是放弃国家所有者权益。

    （四）在国有资本与财务管理中，违反国有资本与财务制度，私分、隐瞒收益，随意投资、随意担保、非法侵占国有资产，造成国有资产流失。

    综合起来，违反财务管理的行为在几个方面会造成国有资产的流失：1、占用单位国有资产的状况得不到真实的反映；2、减少企业国家所有者权益；3、使国有资产处于失控状态；4、为个人或少数人侵吞、蚕食国有资产提供了条件。

    违反财务制度的行为既是直接带来国有资产流失的行为，也是使国有资产处于流失危险的行为。

    （五）在行使企业经营权时，滥用经营权，侵占国家所有权益，造成国有资产流失。例如：将生产性折旧费、大修理费、新产品开发基金或者处置生产性固定资产所得收入用于发放工资、奖金或者增加集体福利；违反规定，擅自为非全民单位或个人担保，而承担连带责任；违反决策程序和报批手续，造成决策失误使建设项目不能按期投产，或投产后产品无销路，投资无效益，致使企业财产遭受损失；擅自将国有资产转移给集体或者无偿分给个人；擅自将国有资产转移到境外，等等。

    （六）在股份制企业和中外合资、合作企业中，对损害国有股权益和中方权益的行为不反对、不制止，造成国有资产流失。

    在中外合资、合作企业中，外方侵占中方权益的作法多种多样，主要有以下几种：利用控股权把持财务，不承认或擅自减少中方出资额；低价甚至无偿占用中方资产和流动资金；投资不到位或者将所投资金抽走，仍按原比例分红；在投入技术设备时高报价格，在代购设备时转手加价；控制交易伙伴（进货和销售渠道），借“两头在外”，实行原材料高进，产品销售低出，转移利润。

    （七）通过大量投资设立境外企业或者境外控股壳公司，将国有企业或者国有资产无偿划转至境外，弱化约束管理，自行处置经营收益，甚至将国有资产转移至个人名义开设的境外公司中，造成国有资产流失。也有的通过在境外设立壳公司，将在境内的生产经营实体装入境外设立的壳公司，从而形成形式上的中外合资企业或者外商独资企业，逃避企业国有资产产权监管，使相关国有资产处于监管范围之外，处于流失风险之中。

    我们认为，针对上述常见的流失渠道和形式，我们可以通过加强国有资产产权基础管理工作来加以控制。国有资产产权基础管理工作包括产权登记、产权界定、清产核资、资产评估、产权转让监管等项内容，服务于现代产权制度。国有资产监督管理机构通过产权登记，可以确认占用单位国有资产的国家所有性质，掌握占用单位国有资产的经营状况和产权变动状况，同时，监视国有资产产权在流转变动过程中是否符合国家有关法律法规的规定，对于不合规的行为不在法律上给予认可等等。国有企业在对外投资、资产划转、产权转让、合并分立、企业改制等经济活动中应当严格按照有关规定办理产权登记；通过产权界定，可以明确财产归属，排除流失的隐患；通过清产核资可以查清资产、核实企业财产占用量，核定国家资本金，摸清家底；资产评估是维护国有产权合法权益的重要手段，评估结果是资产作价的基础依据。通过资产评估管理，可以把住关口，有利于保证国家在国有企业在改组、改制、兼并、拍卖、中外合资经营、中外合作经营过程中的合法权益；通过规范国有产权转让行为，可以防止国有资产流失，国有企业应当规范企业国有产权转让行为，加强对产权转让的全过程管理。在国有企业产权转让过程中，一是要严格履行内部决策程序和审批程序；二是要按规定做好清产核资、财务审计和资产评估，并以评估值作为转让价格的参考依据；三是要坚持产权转让进入市场并公开披露有关转让信息，广泛征集受让方，杜绝暗箱操作；四是要选取适当的转让方式，确保国有资产不流失；五是要及时进行产权变更登记，做好转让收益管理。这些基础管理工作具有发现和堵住国有资产流失漏洞的功能。然而，目前，由于股份多元化企业的出现，导致了上述企业国有产权监管工作的对象和口径出现了一些争论，主要体现在国有控股企业法人财产权的行使和管理是否应当按照国家关于国有企业和国有资产的监督管理规定加以进行。由于大家在理论认识上的不一致，导致上述情形处于国有资产监管的灰色地带，此外，国家有关部门在执行对国有企业招投标管理过程中也曾遇到相同的问题。

    党的十六大报告和十六届三中全会通过的《关于进一步完善社会主义市场经济若干问题的决定》提出“要大力发展混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。”随着市场的发育和国有企业改革的深化，资产的流动和联合，国有企业产权结构多元化成为一种趋势。一方面，国有企业利用其资产设施等与外商和港澳台企业发展合资、合作企业，对国有企业进行有效的改组和改造；另一方面，随着我国社会主义市场经济的不断发展，混合所有制企业大量出现，股份制成为公有制的主要实现形式，国有企业进行股份制改造成为一种趋势。国有企业在市场竞争中不断优化组合，国有资产、集体资产和个人资产彼此联合、互相渗透，使多样化的“混合产权”的出现成为一种必然。股份制企业作为现代企业制度的主要表现形式，具有其独特的功能，国有企业进行股份制改造，对于发挥国有资本对国民经济的控制功能，发挥国有资本的放大效应具有至关重要的作用；同时，也是搞好搞活国有企业的重要途径。国有企业股份制改造后，有的成为国有控股企业，有的成为国有参股企业。在实践中，国有企业进行股份制改造后，原来按照《全民所有制工业企业法》设立的纯而又纯的国有企业改制为按照《公司法》设立的股权多元化的公司制企业。对于集团公司层面的公司制企业中的国有股权，按照企业国有产权管理的有关规定，仍然可以纳入企业国有产权基础管理范畴。问题是股份制改造后的股权多元化企业再次对外投资所形成的权益如何加以界定？尤其是国有控股企业对外投资所形成的权益能否界定为国有产权或者按照国有产权的有关规定加以管理是我国国有资产管理现状中面临的一个难点问题,也是目前法律法规规定中的空白地带。在这种情况下，如何建立和健全国有资产产权管理的监控机制,以及在股权多元化企业中，如何合理界定国有产权并纳入国有资产管理的口径成为现阶段加强国有资产基础管理工作的当务之急。在实践中，有些案例显示，个别国有企业利用改制，将国有企业改制为国有控股的股权多元化的企业，从而逃避国有资产监管。笔者认为，针对上述问题，急需有关法律、法规做出明确规定。  

    三、对《物权法（草案）》的相关建议

    《物权法》是调整财产关系的重要法律，直接反映了一个国家的经济制度以及在特定经济制度之下所采取的经济体制，任何一个国家的法律制度都必须反映该国经济状况，必须有利于促进生产力发展、稳定生产关系。在我国社会主义市场经济法律体系中，《物权法》起着支架作用。同时，物权法也是一部关系人民群众切身利益的法律，对进一步发展市场经济，构建和谐社会具有深远意义。物权法作为调整财产支配关系的法律，可以促进民事主体更为有效地利用各种资源，促进社会财富的迅速增长，促进市场经济健康有序地发展。如何对社会财产进行利用、以充分发挥价值最大的财产的运营效率，就理所当然地成为我国物权立法的重心所在。制定我国《物权法》，需要从我国实际出发，根据我国的基本经济制度去建立物权法律制度。

    国有资产是全国人民的共同财产，是我国社会主义制度的经济基础。防止和制止国有资产流失，促进国有资产保值增值，需要全社会的共同努力，也是《物权法》所应关注的重点问题。如何将国有资产或者全民所有的资产纳入《物权法》规范，是困扰我国法学界和物权立法的一大难题。在现阶段，我国最大的国情就是社会主义市场经济这一经济基础，其中存在的问题主要是国有及国有控股企业中财产权的归属与利用等问题。基于充分反映我国特有国情的原则，物权法作为市场经济社会调整主体对客体的财产支配关系的法律，是人们从事社会经济活动，取得或者让与财产以及对财产进行占有、使用、收益和处分的最基本的法律规则，是市场经济的基本法律之一。吴邦国委员长在物权法第四次审议会上说，“物权法是中国特色社会主义法律体系中起支架作用的基本法律，事关国家基本经济制度和人民群众切身利益。”“当前《物权法（草案）》修改最为重要的，首先是对国有资产的保护问题。” 中国政法大学王卫国教授指出“相比于个人物权，所有权人缺位的国有资产在更多的情况下实际上更为脆弱，更需要物权法加以特别保护。”中国政法大学龙卫球教授表示：“当前物权法很有意义的一块也确实是在国有资产上，因为国有资产在当前我国所占的比重很大。据国资委2004年年初公布的数据，我国经营性国有资产大约有10万亿元。2002年，国家审计署查出由于违规担保、投资和借款以及决策严重失误等原因所造成的国有资产损失就高达72.3亿元。这显然不是国有资产损失的全部。既然国家、集体和私有的财产都属于平等的物权，那么给脆弱的国有资产以保护就成为物权法草案的一个重要任务。”

    针对国有资产的保护问题，目前，《物权法（草案）》已经规定了一些内容：例如，国有企业、集体企业直接负责的主管人员，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有企业、集体企业的财产转让，造成国有企业、集体企业财产流失的，国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，均应依法承担民事、行政或刑事责任。笔者认为，《物权法（草案）》规定的上述内容对保护国有资产的合法权益和防范国有资产流失具有很重要的现实意义，然而，《物权法（草案）》还应当根据我国不断变化的经济形式，就国有控股企业的产权性质是否属于国有产权？国有及国有控股企业法人财产权的行使是否应当纳入企业国有产权的监督管理范畴加以明确规定。只有明确了国有及国有控股企业法人财产权的属性以及相关内容，才能够明确相关企业国有资产产权管理的目标和对象，也才能做到加强国有资产管理和防范国有资产流失。

    《物权法》作为民事立法中的重要法律，应当针对我国目前国有及国有控股企业法人财产权的实际情况，借鉴市场经济较为发达国家的立法经验，并参照《国际会计准则》和国内财务会计制度的相关规定，将国有及国有控股企业对外投资所形成的权益明确为国有产权，纳入国家关于国有资产产权基础管理工作的范畴，进行国有资产产权登记等相关产权管理。在进行相关资产处置时，应当按照国家关于国有资产的有关规定，进行资产评估监管并履行相关的审批程序，或者按照国家关于国有资产管理的有关规定，进入产权交易市场进行公开交易。

    首先，国有及国有控股企业法人财产权属于我国目前物权体系中的重要组成部分，《物权法（草案）》应当对此做出明确规定；其次，国有及国有控股企业法人财产权的行使会直接影响到国有资产的合法权益；再次，我国目前关于国有资产的政策规定和工作实践已经将国有及国有控股企业纳入国有资产产权基础管理范围，但尚缺乏足够的法律依据支持，有关方面存在争议；最后，需要说明的是，将国有及国有控股企业对外投资所形成的权益明确为国有产权并不会侵犯其他小股东的合法权益，没有影响非国有股东的收益分配权和其参与企业管理的股东权利。

    在国有资产管理的实践中，国资委、财政部联合发布的《企业国有产权转让管理办法》已经将国有及国有控股企业对外投资所形成的权益作为国有产权来对待。2004年国资委发布的《企业国有资产产权登记业务办理规则》和《关于印发企业国有资产产权登记表证填报说明的通知》也将“国有企业、国有独资公司、国有控股公司实际投入企业用以承担义务和据以享有权利的资本作为国有法人资本加以对待”。《审计法》也有类似的规定，但不明确。笔者认为，在我国物权法起草过程中，急需将这一规定上升为《物权法》规定的内容，只有这样才能够充分发挥《物权法》在保护国有资产的合法权益，防止国有资产流失的重要作用。做出这样的规定，也是我国目前的物权立法应当根据我国的具体国情做出规定的题中之义。

    四、结语

    众所周知，国有及国有控股企业法人财产权属于我国目前社会经济生活中的一种重要的物权形式，对于这种物权的权利内容及限制应当通过物权法的条款加以明确规定。

    笔者认为，根据我国目前国有资产管理和国有企业改革的实际情况，我国《物权法（草案）》应当借鉴西方市场经济发达国家的立法经验，明确规定我国国有及国有控股企业法人财产权的权利内容、边界及相应的管理制度，将国有及国有控股企业对外投资所形成的权益明确为国有产权，纳入国家关于国有资产产权基础管理工作的范畴，进行国有资产产权登记等相关产权管理。以物权保护的方法加强对国有资产的保护，防范国有资产流失。